จดทะเบียนบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้น เงื่อนไข ข้อจำกัด และ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

ถ้าคุณกำลังจะร่วมทุนกับพาร์ตเนอร์ต่างชาติ หรือมีผู้ถือหุ้นที่เป็นชาวต่างประเทศในบริษัท มีกฎหมายสำคัญที่ต้องรู้ก่อนจดทะเบียน ไม่งั้นอาจเสี่ยงโมฆะหรือโดนปิดกิจการได้โดยไม่รู้ตัว

ทำไมการมีต่างชาติถือหุ้นถึงซับซ้อนกว่าที่คิด

หลายคนเข้าใจว่าการจดทะเบียนบริษัทในประเทศไทยที่มีผู้ถือหุ้นต่างชาตินั้นเป็นเรื่องปกติธรรมดา แต่ในความเป็นจริงมีกฎหมายเฉพาะที่ควบคุมเรื่องนี้โดยตรง คือ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (เรียกย่อว่า พ.ร.บ.ต่างด้าว หรือ FBA) ซึ่งกำหนดว่าธุรกิจประเภทใดที่ "คนต่างด้าว" ห้ามทำหรือทำได้เฉพาะเมื่อได้รับอนุญาตพิเศษ

ที่สำคัญกว่านั้นคือนิยาม "นิติบุคคลต่างด้าว" ตาม พ.ร.บ. นี้ครอบคลุมบริษัทไทยที่มีคนต่างชาติถือหุ้นเกิน 49% ด้วย ไม่ใช่แค่บริษัทต่างประเทศเท่านั้น ดังนั้นหากโครงสร้างหุ้นของคุณไม่ถูกต้องตามกฎ ธุรกิจที่ดำเนินอยู่อาจผิดกฎหมายโดยไม่รู้ตัว

นิยาม "คนต่างด้าว" และ "นิติบุคคลต่างด้าว" ตามกฎหมาย

ตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว "คนต่างด้าว" หมายถึง

• บุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทย
• นิติบุคคลที่จดทะเบียนในต่างประเทศ
• นิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทย แต่มีคนต่างด้าวถือหุ้นเกินกึ่งหนึ่ง (มากกว่า 49%)
• ห้างหุ้นส่วนที่คนต่างด้าวเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการ

ตัวอย่างเช่น ถ้าคุณจดทะเบียนบริษัทในไทยโดยมีคนญี่ปุ่นถือหุ้น 50% บริษัทนั้นจะถูกนับว่าเป็น "นิติบุคคลต่างด้าว" ทันที แม้จะใช้ชื่อไทย มีสำนักงานในไทย และมีกรรมการเป็นคนไทยก็ตาม

บัญชีธุรกิจสามบัญชีใน พ.ร.บ. ต่างด้าว — ธุรกิจไหนทำได้หรือห้ามทำ

กฎหมายแบ่งธุรกิจออกเป็น 3 บัญชีท้าย พ.ร.บ. ซึ่งกำหนดระดับการห้ามหรืออนุญาตที่แตกต่างกัน

บัญชี	ประเภทธุรกิจ (ตัวอย่าง)	สถานะสำหรับคนต่างด้าว
บัญชีหนึ่ง	กิจการหนังสือพิมพ์ สถานีวิทยุ/โทรทัศน์ ทำนาหรือปศุสัตว์ ป่าไม้ ประมงในน่านน้ำไทย	ห้ามเด็ดขาด ไม่มีข้อยกเว้น
บัญชีสอง	การค้าอาวุธ ที่ดิน การประมูลงานราชการ ค้าของเก่า	ต้องได้รับอนุญาตจากคณะรัฐมนตรี
บัญชีสาม	การค้าปลีก การค้าส่งบางประเภท บริการก่อสร้าง บัญชี กฎหมาย โฆษณา	ต้องได้รับใบอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า

ธุรกิจที่ไม่อยู่ในสามบัญชีนี้ คนต่างด้าวสามารถประกอบการได้โดยไม่ต้องขออนุญาต เช่น การส่งออกสินค้า การผลิตสินค้าบางประเภท หรือธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI (หมายเหตุ: ขอให้ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายยืนยันรายการธุรกิจล่าสุดตามประกาศที่แก้ไขเพิ่มเติม)

สัดส่วนการถือหุ้นที่ "ปลอดภัย" และเส้นแบ่งที่ต้องรู้

หลักเกณฑ์ทั่วไปที่ใช้กันสำหรับบริษัทร่วมทุนไทย-ต่างชาติคือ

• ต่างชาติถือหุ้นไม่เกิน 49% — บริษัทยังถือว่าเป็นบริษัทไทย ไม่ต้องขอใบอนุญาตธุรกิจต่างด้าว สำหรับธุรกิจในบัญชีสาม
• ต่างชาติถือหุ้น 50% ขึ้นไป — บริษัทถูกนับว่าเป็นนิติบุคคลต่างด้าว ต้องตรวจสอบว่าธุรกิจที่ทำอยู่ในบัญชีหนึ่ง สอง หรือสามหรือไม่ และดำเนินการตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด
• ต่างชาติถือหุ้น 100% — ต้องยื่นขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าว (Foreign Business License หรือ FBL) หรือได้รับการส่งเสริมจาก BOI ซึ่งอาจให้สิทธิ์ยกเว้นบางข้อ

ควรระวังว่าการนับสัดส่วนต่างชาตินั้น กฎหมายดูทะลุผ่านชั้นความเป็นเจ้าของหลายชั้นด้วย (look-through rule) หากบริษัทไทยถือหุ้นในอีกบริษัทหนึ่ง และบริษัทไทยนั้นเองก็มีต่างชาติถือหุ้นอยู่ในสัดส่วนสูง ก็อาจถูกนับรวมสัดส่วนต่างชาติเข้าไปด้วย

บัญชีนอมินี (Nominee) คืออะไร และทำไมถึงผิดกฎหมาย

วิธีที่บางคนพยายามเลี่ยงข้อจำกัดคือการให้คนไทย "ถือหุ้นแทน" ต่างชาติ โดยที่คนไทยไม่ได้รับผลประโยชน์จริงจากหุ้นนั้น เรียกว่า การใช้ตัวแทนถือหุ้น (Nominee Shareholder)

พ.ร.บ. ต่างด้าวมาตรา 36 และมาตรา 37 ห้ามการกระทำดังกล่าวอย่างชัดเจน โดยมีโทษปรับสูงสุดถึง 1 ล้านบาท และจำคุกไม่เกิน 3 ปีทั้งคนไทยที่เป็น nominee และต่างชาติที่ใช้ nominee ปัจจุบันกรมพัฒนาธุรกิจการค้าตรวจสอบโครงสร้างหุ้นอย่างเข้มงวดขึ้น โดยเฉพาะในกรณีที่ผู้ถือหุ้นไทยไม่มีรายได้หรือทรัพย์สินที่น่าเชื่อถือ

สิ่งที่เจ้าหน้าที่ตรวจสอบ เช่น หลักฐานการชำระค่าหุ้นจริง แหล่งที่มาของเงินผู้ถือหุ้น และพฤติกรรมการลงคะแนนเสียงในที่ประชุม ดังนั้นการวางโครงสร้างต้องสะท้อนความเป็นจริงทางเศรษฐกิจ ไม่ใช่แค่ตัวเลขบนกระดาษ

ขั้นตอนจดทะเบียนบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้น

ถ้าโครงสร้างหุ้นของคุณถูกกฎหมาย (ต่างชาติไม่เกิน 49% หรือได้รับใบอนุญาต FBL) ขั้นตอนการจดทะเบียนกับกรมพัฒนาธุรกิจการค้า (DBD) ใกล้เคียงกับบริษัทปกติ แต่มีเอกสารเพิ่มเติมสำหรับผู้ถือหุ้นต่างชาติดังนี้

• หนังสือเดินทาง (Passport) พร้อมสำเนาที่รับรองจากเจ้าของ สำหรับผู้ถือหุ้นและกรรมการต่างชาติทุกคน
• หลักฐานที่อยู่ เช่น Bank Statement หรือเอกสารจากหน่วยงานราชการประเทศต้นทาง
• หลักฐานการชำระค่าหุ้น ที่แสดงให้เห็นว่าต่างชาติโอนเงินเข้ามาจริง (ไม่ใช่ให้คนไทยชำระแทน)
• เอกสารแปลและรับรอง หากเอกสารของต่างชาติเป็นภาษาอื่นที่ไม่ใช่ภาษาไทยหรือภาษาอังกฤษ อาจต้องแปลและรับรองโนตารีหรือกงสุล
• หากธุรกิจเข้าข่ายบัญชีสามและต่างชาติถือเกิน 49% ต้องยื่น ขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าว (FBL) ก่อนเริ่มดำเนินการ

ดูภาพรวมกระบวนการจดทะเบียนได้ที่ คู่มือจดทะเบียนบริษัท หรือหากต้องการให้ทีมดำเนินการแทน สามารถดูรายละเอียดที่ จดทะเบียนบริษัท ของเรา

ทางเลือกที่ถูกกฎหมายสำหรับต่างชาติที่ต้องการทำธุรกิจในไทย

นอกจากการจัดโครงสร้างหุ้นให้ต่างชาติไม่เกิน 49% แล้ว ยังมีทางเลือกอื่นที่ถูกกฎหมายและเหมาะกับธุรกิจแต่ละประเภท ได้แก่

1. ใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าว (Foreign Business License — FBL)

สำหรับธุรกิจในบัญชีสาม สามารถยื่นขอ FBL กับกรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระบวนการอาจใช้เวลา 60–90 วัน และต้องพิสูจน์ว่าธุรกิจนั้นเป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจหรือการจ้างงานในไทย (เวลาดำเนินการอาจเปลี่ยนแปลง ควรยืนยันกับ DBD ล่าสุด)

2. สิทธิ์การส่งเสริมการลงทุน BOI

ธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมจาก BOI (สำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน) อาจได้รับสิทธิ์ให้ต่างชาติถือหุ้นได้ 100% ในบางกิจการ โดยไม่ต้องขอ FBL ทั้งยังมีสิทธิประโยชน์ด้านภาษีนิติบุคคลและการนำเข้าเครื่องจักร เหมาะกับธุรกิจเทคโนโลยี การผลิต และบริการที่มีมูลค่าสูง

3. สำนักงานตัวแทน (Representative Office) หรือสาขา (Branch Office)

เป็นทางเลือกสำหรับบริษัทต่างชาติที่ยังไม่พร้อมตั้งบริษัทไทยเต็มรูปแบบ แต่ต้องการมีตัวตนในไทย ทั้งสองรูปแบบมีข้อจำกัดเรื่องกิจกรรมที่ทำได้และยังต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ต่างด้าว

4. Treaty of Amity (สนธิสัญญาทางไมตรีไทย-สหรัฐฯ)

บริษัทที่มีผู้ถือหุ้นเป็นชาวอเมริกันอาจใช้สิทธิ์ตามสนธิสัญญาทางไมตรีระหว่างไทย-สหรัฐฯ ซึ่งให้คนอเมริกันประกอบธุรกิจในไทยได้อย่างเสรีกว่าในหลายประเภท รวมถึงการถือหุ้นได้มากกว่า 49% ในธุรกิจที่กำหนด

ผลกระทบด้านภาษีที่ต้องพิจารณาเมื่อมีต่างชาติถือหุ้น

โครงสร้างหุ้นของบริษัทมีผลต่อภาระภาษีโดยตรง โดยเฉพาะเมื่อมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ

• ภาษีหัก ณ ที่จ่ายบนเงินปันผล — เมื่อบริษัทจ่ายเงินปันผลให้ผู้ถือหุ้นต่างชาติ บริษัทต้องหักภาษี ณ ที่จ่ายในอัตรา 10% (หรืออัตราที่ลดลงตามอนุสัญญาภาษีซ้อน หากประเทศของผู้ถือหุ้นมีสนธิสัญญากับไทย)
• อนุสัญญาภาษีซ้อน (Double Tax Treaty — DTT) — ไทยมีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับกว่า 60 ประเทศ ซึ่งอาจช่วยลดภาษีหัก ณ ที่จ่ายบนดอกเบี้ย ค่าสิทธิ์ หรือเงินปันผลได้ ควรตรวจสอบกับที่ปรึกษาก่อนวางโครงสร้าง
• Transfer Pricing — หากบริษัทไทยมีธุรกรรมกับบริษัทในเครือต่างประเทศ ต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ Transfer Pricing ของกรมสรรพากร (ตาม พ.ร.บ. การกำหนดราคาโอน มาตรา 71 ทวิ ที่บังคับใช้ตั้งแต่ปี 2562) ซึ่งต้องจัดทำรายงาน Local File และ Master File ตามเกณฑ์
• CIT ของ SME — หากบริษัทร่วมทุนมีทุนชำระแล้วไม่เกิน 5 ล้านบาทและรายได้ไม่เกิน 30 ล้านบาทต่อปี ยังอาจใช้อัตราภาษีนิติบุคคลแบบขั้นบันได SME ได้ แต่ต้องตรวจสอบเงื่อนไขว่าการมีผู้ถือหุ้นต่างชาติส่งผลต่อสิทธิ์นั้นหรือไม่ กรุณายืนยันกับที่ปรึกษาภาษี

หากต้องการวางแผนภาษีให้เหมาะสมกับโครงสร้างร่วมทุนของคุณ ทีม A Plus Me พร้อมให้คำปรึกษา

เช็กลิสต์ก่อนจดบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้น

• ตรวจสอบว่าธุรกิจที่จะทำอยู่ในบัญชีหนึ่ง สอง หรือสามของ พ.ร.บ. ต่างด้าวหรือไม่
• กำหนดสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติให้ชัดเจน — ไม่เกิน 49% หรือต้องขอ FBL/BOI
• เตรียมหลักฐานแสดงที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นต่างชาติทุกคน
• ตรวจสอบว่าประเทศของผู้ถือหุ้นมีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับไทยหรือไม่ และมีผลอย่างไรกับการจ่ายเงินปันผล
• วางแผนการถือหุ้น — หุ้นสามัญ หุ้นบุริมสิทธิ์ หรือการใช้สิทธิ์ BOI ตามความเหมาะสม
• จัดทำ Shareholders Agreement ที่ระบุสิทธิ์ หน้าที่ และกลไก Exit ให้ชัดเจน
• ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญเรื่อง Transfer Pricing หากจะมีธุรกรรมกับบริษัทในเครือต่างประเทศ

สิ่งที่ควรทำทันทีหลังจดทะเบียน

หลังจดทะเบียนบริษัทเสร็จแล้ว ควรดำเนินการต่อดังนี้

• เปิดบัญชีธนาคารในนามบริษัท และนำหุ้นชำระแล้วเข้าบัญชีให้ตรวจสอบได้
• ประเมินว่าจำเป็นต้องจดทะเบียน VAT หรือไม่ ขึ้นอยู่กับรายรับที่คาดว่าจะเกิน 1.8 ล้านบาทต่อปี
• วางระบบรับทำบัญชีรายเดือนตั้งแต่ต้น เพราะธุรกิจร่วมทุนมักมีรายการที่ซับซ้อนกว่าธุรกิจไทยล้วน
• เก็บรายงานการประชุมผู้ถือหุ้นและกรรมการที่เกี่ยวกับการชำระค่าหุ้นและนโยบายเงินปันผลอย่างครบถ้วน
• ศึกษาเอกสารที่ต้องส่งสำนักงานบัญชีเพื่อให้งานบัญชีดำเนินได้ราบรื่น

บริษัทที่มีโครงสร้างผู้ถือหุ้นซับซ้อน โดยเฉพาะเมื่อมีต่างชาติร่วมถือหุ้น ควรมีที่ปรึกษาที่เข้าใจทั้งมิติกฎหมายและภาษีไปพร้อมกัน ทีม A Plus Me ให้บริการครบวงจรตั้งแต่การจดทะเบียนบริษัทจนถึงการดูแลบัญชีและวางแผนภาษีให้เหมาะสมกับโครงสร้างธุรกิจของคุณ ติดต่อ A Plus Me เพื่อพูดคุยรายละเอียดได้เลย

ใช้บทความนี้กับธุรกิจของคุณอย่างไร

เนื้อหาเรื่อง จดทะเบียนบริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้น เงื่อนไข ข้อจำกัด และ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ควรนำไปใช้ตรวจสอบกับเอกสารและตัวเลขจริงของกิจการ ไม่ใช่อ่านเพื่อจำคำศัพท์ เพราะแนวทางบัญชีและภาษีขึ้นกับข้อเท็จจริง เอกสาร และรอบเวลาที่เกิดรายการของแต่ละธุรกิจ

แหล่งอ้างอิงที่ใช้ทบทวน

• กรมสรรพากร (rd.go.th)
• กรมพัฒนาธุรกิจการค้า (dbd.go.th)
• ระบบยื่นแบบออนไลน์ e-Filing กรมสรรพากร

คำถามที่พบบ่อย (FAQ)

บริษัทไทยที่มีต่างชาติถือหุ้น 49% ต้องขอใบอนุญาตธุรกิจต่างด้าวไหม

หากต่างชาติถือหุ้นไม่เกิน 49% บริษัทยังนับว่าเป็นบริษัทไทย ไม่ต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าว (FBL) สำหรับธุรกิจในบัญชีสาม แต่ถ้าเกิน 50% บริษัทถูกนับเป็นนิติบุคคลต่างด้าว และต้องตรวจสอบว่าธุรกิจที่ทำอยู่ในบัญชีใดของ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือไม่

นอมินีถือหุ้นแทนต่างชาติผิดกฎหมายจริงไหม มีโทษอะไร

ผิดกฎหมายอย่างชัดเจนตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มาตรา 36 และ 37 โทษสำหรับทั้งนอมินีชาวไทยและต่างชาติที่ใช้นอมินี ได้แก่ ปรับสูงสุด 1 ล้านบาท และจำคุกไม่เกิน 3 ปี นอกจากนี้ธุรกิจอาจถูกสั่งปิดและเพิกถอนใบอนุญาตได้

ต่างชาติจะถือหุ้น 100% ในบริษัทไทยได้ไหม

ได้ในบางกรณี เช่น (1) ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีท้าย พ.ร.บ. ต่างด้าว (2) ได้รับการส่งเสริมจาก BOI ที่อนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้น 100% (3) ยื่นขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าว (FBL) แล้วได้รับอนุมัติ หรือ (4) ผู้ถือหุ้นเป็นชาวอเมริกันที่ใช้สิทธิ์ตามสนธิสัญญาทางไมตรีไทย-สหรัฐฯ

เมื่อจ่ายเงินปันผลให้ผู้ถือหุ้นต่างชาติ ต้องหักภาษีเท่าไหร่

อัตราปกติคือ 10% ของเงินปันผลที่จ่าย แต่หากประเทศของผู้ถือหุ้นมีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับไทย อาจลดอัตราลงได้ เช่น บางประเทศอาจลดเหลือ 5-10% ตามเงื่อนไขที่กำหนด ควรตรวจสอบอนุสัญญาที่เกี่ยวข้องก่อนจ่ายเงินปันผลทุกครั้ง

ถ้าอยากให้ต่างชาติเป็นกรรมการบริษัทไทยทำได้ไหม

ทำได้โดยไม่มีข้อจำกัดเรื่องสัญชาติสำหรับกรรมการ แต่กรรมการต่างชาติต้องมีใบอนุญาตทำงาน (Work Permit) หากเข้ามาปฏิบัติงานในประเทศไทยจริง การเป็นกรรมการในนามที่ไม่ได้ทำงานจริงในไทยอาจไม่ต้องการ Work Permit แต่ควรปรึกษาผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายแรงงานด้วย

บริษัทที่มีต่างชาติถือหุ้นต้องทำบัญชีต่างจากบริษัทไทยทั่วไปไหม

มาตรฐานบัญชีใช้เหมือนกัน แต่บริษัทร่วมทุนมักมีรายการที่ซับซ้อนกว่า เช่น การบันทึกธุรกรรมสกุลเงินต่างประเทศ ภาษีหัก ณ ที่จ่ายบนเงินปันผล และหากมีธุรกรรมกับบริษัทในเครือต่างประเทศ อาจต้องจัดทำเอกสาร Transfer Pricing เพิ่มเติมด้วย